Как трейдеру подготовиться к началу арбитража?
Каждый трейдер желает знать, как подготовиться и успешно пройти лондонский торговый арбитраж GAFTA или FOSFA. На основе многолетнего представительства Interlegal интересов клиентов в лондонских торговых арбитражах (в частности, GAFTA и FOSFA) мы кратко расскажем о некоторых интересных аспектах арбитража, а также поделимся «лайфхаками» для успешного разрешения спора.
Этап 1 — Claims Handling: «Давайте жить дружно»
«Арбитраж может быть дорогостоящим и трудоемким. Намного лучше, если его можно избежать дружескими обсуждениями и мирным решением претензии», — Сэр Найджел Джон Мартин Тире, судья Высокого суда Англии и Уэльса.
Мы всегда рекомендуем клиентам начинать разрешение спора с попытки мирного урегулирования. В некоторых случаях данный этап является действительно необходимым и обязательным для перехода к арбитражу. Речь идет о весьма распространенных положениях в договорах, которые устанавливают мирные переговоры обязательным этапом разрешения спора. Нарушение такого требования может привести к отсутствию юрисдикции арбитража рассматривать спор. В данный момент позиция английского прецедентного права однозначна в данном отношении.
В 2014 году английский суд вынес интересное решение, предусматривающее условие по разрешению спора, которое требовало «дружеской дискуссии» в качестве предварительного условия для начала арбитражных разбирательств. Данное решение противоречило предыдущим, когда английские суды определяли, что «соглашения о мирном урегулировании спора» или «соглашения о дружеских переговорах» являются неосуществимыми, поскольку им не хватает юридической четкости.
В 2014 год, в деле Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Limited [2014] EWHC 2104 (Comm) Судья Высокого Суда Правосудия Сэр Джон Тэйр рассмотрел прецедент по делу «Miles»[1992] 2AC 128, в котором было принято решение о том, что «friendly discussion» или «соглашение о мирном урегулировании спора» не имеют юридической силы, поскольку в целом они не имеют какой-либо объективной определенности.
Однако, вместо того чтобы руководствоваться только этим прецедентом, Сэр Тэйр обратился к прецедентному праву других юрисдикций, в частности, к австралийскому делу United Rail v Rail Corporation New South Wales[2009] NSWCA 117. В решении по делу утверждалось, что соглашения о переговорах должны быть учтены, а также, что «...обязательство стремиться к разрешению спора добросовестными обсуждениями имеет идентифицируемый стандарт. Сложность доказательства нарушения таких соглашений не следует путать с тем, что в статье отсутствует определенность».
Таким образом, оговорка о «мирном урегулировании спора» в контракте подлежит исполнению посредством «дружеского обсуждения» с целью мирного разрешения спора и является необходимым условием для того, чтобы начать арбитраж. Такое обсуждение может продолжаться в срок, установленный такой оговоркой, и арбитраж не может быть инициирован до истечения этого периода.
В связи с вышесказанным, можно выделить следующие советы использования данного прецедента в свою пользу.
Когда возникает спор, инициатору арбитража следует строго соблюдать все положения в контракте, которые, возможно, являются предварительным условием для такого инициирования. Так ответчик будет лишен возможности оспорить юрисдикцию.
При инициировании арбитража стороны должны обеспечить наличие достаточного количества «объективных» и допустимых доказательств того, что были приняты все необходимые меры для мирного урегулирования.
Еще на стадии заключения контракта необходимо оценить целесообразность включения положений о мирном урегулировании в арбитражную оговорку. Действительно ли стороны готовы предпринимать попытки мирного урегулирования перед инициированием арбитражного процесса? Стоит убедиться, что такие дополнительные обязательства четко и недвусмысленно изложены.
Этап 2 — Without prejudice: «Не навреди»
Предсказать, насколько успешными будут результаты claims handling, сравнительно сложно. Поэтому очень важно обратить внимание на правила ведения переписки по урегулированию спора, в частности, на гриф «Without prejudice», который является неотъемлемой составляющей каждого письма в переговорах.
Фраза «without prejudice» в каком-либо общении означает, что сообщение (и его содержимое) не может быть использовано против стороны–отправителя в дальнейшем судебном (арбитражном) процессе. Иными словами, это означает, что использовавшая данную фразу сторона оставляет за собой право восстановить свою первоначальную позицию, если вторая сторона отклонит предложение и суд/арбитраж все же состоится.
Может показаться, что достаточно указать «without prejudice» в начале текста письма, и это автоматически обезопасит ведение всех переговоров, а в случае недостижения согласия может нивелировать все достигнутые договоренности между сторонами. Однако это не так.
Отправной точкой в понимании того, была ли фраза «without prejudice» использована по назначению, является то, что предпосылкой такого использования должна быть добросовестная попытка разрешить спор. Если же такой попытки нет, то даже если гриф «without prejudice» прикреплен к переписке, должного эффекта не будет. И наоборот, если переписка действительно направлена на мирное разрешение спора, то эффект «without prejudice», в принципе, сохраняется даже при отсутствии грифа.
Так, в деле Unilever plc v The Procter & Gamble Co[2000] 1 WLR 2436 были определены исключения из принципа «without prejudice», на основании которых привилегия не работает и переписка с таким грифом должна быть воспринята судом как должное доказательство. Например, если переписка с таким грифом привела к заключению мирового соглашения; использование грифа в мошеннических целях, для шантажа или лжесвидетельства; для объяснения причин пропуска процессуальных сроков и т. д.
Таким образом, при ведении переписки под грифом «without prejudice» необходимо соблюдать простые правила.
Если письмо получено под грифом «without prejudice», подумайте, действительно ли этот гриф необходим. Если письмо не является подлинной попыткой разрешить спор мирным способом, ответьте на письмо, приглашая другую сторону согласиться с тем, что письмо не несет эффект «без предубеждения» или в ином случае объяснить, почему контрагент думает, что это так.
Прежде чем отправить письмо с грифом «without prejudice», подумайте, действительно ли ваше письмо является подлинной попыткой разрешить спор мирно.
Если вы считаете, что содержание письма под грифом «without prejudice» все же должно быть использовано в доказательной базе, проверьте, подпадает ли такое письмо под исключения, упомянутые выше. Если нет — принятие такого доказательства судом является маловероятным.
Этап 3 — Due Diligence: «А стоит ли игра свеч?»
Часто для того, чтобы понять целесообразность планируемого арбитража, необходимо принять ряд обеспечительных мер, а именно провести Due Diligence контрагента. Данная процедура направлена на проверку имущественного состояния потенциального ответчика, что включает выявление зарегистрированного имущества, конечных бенефициаров, общего финансового положения и репутации.
Существуют юрисдикции, в которых можно провести минимальный Due Diligence компании в открытых источниках. К таким юрисдикциям, в частности, относятся Великобритания, Кипр, Грузия. Чего нельзя сказать, скажем, о Турции, куда зачастую экспортируется зерно украинского происхождения. В Турции открытого реестра как такового не существует, что напрямую связано с необходимостью официального обращения к государственным регистраторам для истребования информации о компании – резиденте Турции. Это предполагает дополнительный финансовые и временные затраты.
Тем не менее необходимо помнить, что выиграть арбитраж — это только половина пути к возврату денежных средств. После этого решение нужно исполнить по месту регистрации ответчика или местонахождению его имущества. Эйфория от победы заметно уменьшится, если окажется, что контрагент — бумажная компания с уставным капиталом в размере 10 долларов США. Так Вы рискуете оказаться в еще больших убытках.
Этап 4 — Time Bar: «Время — деньги»
Один из аспектов арбитража — это специальные сроки исковой давности, на которые стоит обратить внимание, прежде чем замахиваться на арбитраж.
Сроки инициирования арбитража GAFTA определяются арбитражными правилами GAFTA №125 и правилами арбитража FOSFA.
Материалы, предоставляемые обеими сторонами во всех других видах споров, по-прежнему должны быть поданы «без задержек».
Этап 5 — Arguments: «Чем докажешь?»
Одним из ключевых моментов в принятии решения по обращению в арбитраж является наличие доказательной базы по делу. Доказательства — это фундамент любой позиции, без которых даже самый квалифицированный юрист не сможет отстоять заявленные по ней требования.
Соответственно, крайне необходимо при исполнении договоров сохранять все документы, следить, чтобы они были оформлены надлежащим образом, фиксировать все устные обсуждения и договоренности в переписке. Должная скрупулезность может однажды оказаться вашим главным козырем.
Отдельно необходимо выделить важность сбора доказательств при объявлении контрагента в дефолт.
Оговорки о дефолте в контрактах GAFTA/FOSFA достаточно объемные, так как содержат ряд требований по соблюдению дефолтной процедуры:
- подача нотиса о дефолте;
- покупка/продажа против стороны в дефолте;
- установление дефолтной стоимости;
- оценка убытков.
Для того, чтобы впоследствии иметь возможность доказать правомерность объявленного дефолта и самому не оказаться там же, нужно подкреплять каждый этап соответствующими документами. В противном случае другая сторона имеет большие шансы разбить вашу позицию одной простой фразой «no evidence». Поэтому следует уделять должное внимание документальным доказательствам и таким связанным с ними нюансам, как надлежащий момент подачи нотиса о дефолте, его содержание и адресат.
Этап 6 — Legal Representatives: «Нюансы назначения защитников»
Арбитраж GAFTA/FOSFA позволяет получить арбитражное решение в течение 3-9 месяцев с момента подачи иска. Чтобы сэкономить время и деньги, процесс чаще всего ведется в письменном виде без устных слушаний в Лондоне.
Однако даже в случае документального сопровождения стороны в арбитражном разбирательстве зачастую прибегают к представительству их позиции юристами.
В связи с этим на финальной стадии арбитражного разбирательства не может не возникнуть вопрос о возмещении затрат на такое представительство. Для этого необходимо знать несколько нюансов — в случае несоблюдения арбитражных правил и недолжного назначения своих представителей возложить юридические затраты на другую сторону будет достаточно трудно.
В нашей практике был интересный спор в арбитраже GAFTA, где команда Interlegal представляла интересы крупного иностранного трейдера, покупателя на условиях FOB, в споре по контрактному демереджу.
На этапе завершения обмена отзывами и закрытия стадии обмена документами, был заявлен Schedule of Costs с перечнем понесенных затрат на проведение арбитражного процесса и требованием их возмещения. Перечень также включал в себя сумму расходов на представительство в арбитраже юристами.
Ответчик не согласился с суммами, заявленными в Schedule of Costs, указав на то, что они завышены, и предъявил Schedule of Costsсо своей стороны.
Арбитраж отказал обеим сторонам в удовлетворении данного требования, обосновав это тем, что стороны изначально не согласовали между собой представительство в процессе юристами в порядке, предусмотренном Правилами GAFTA No. 125.
Согласно п. 17 Правил стороны вправе договориться в письменном виде о привлечении юридических представителей.
В свою очередь, в случае отсутствия такого соглашения стороны все же могут задействовать представителей для обеспечения документального производства, однако расходы на такое привлечение не подлежат возмещению. Если иное прямо не оговорено сторонами в письменном виде, стороны по отдельности несут свои расходы на юридическое представительство в арбитражном производстве.
Однако в английской судебной практике есть случаи, в которых решение трибунала не включать расходы на представительство, если таковое не было заявлено в соответствии с арбитражными правилами, было успешно оспорено. Основанием являлось то, что в любом случае трибунал обязан рассмотреть заявленные расходы с учетом принципа усмотрения (James Allen (Liverpool) LTD. v. London Export Corporation LTD. [1981] 2 Lloyd's Rep. 632).
Следовательно, даже с учетом отсутствия письменного согласия сторон на представительство при заявлении расходов можно запросить рассмотреть расходы с учетом собственного усмотрения трибунала. В таком случае трибунал может проанализировать соразмерность заявленных расходов и фактическую необходимость их возмещения.
В свою очередь, арбитражные правила FOSFA, в отличие от правил GAFTA, предусматривают возможность заявления всех расходов, включая расходы на представительство, по усмотрению арбитража, основываясь на принципах Закона об арбитраже, в частности, принципа «costs follow the event».
Этап 7 — The Tribunal: «Степень правосудия зашкаливает?»
Номинация арбитра и формирование трибунала является одним из первых этапов в арбитраже. Чаще всего арбитражная оговорка в контракте предусматривает трибунал, который состоит из трех арбитров, двух из которых назначают стороны. Однако у сторон всегда есть возможность прийти к соглашению о назначении единоличного арбитра. Такая опция является распространенным способом минимизировать расходы на арбитраж. Поэтому, начиная процесс, разумным будет оценить, насколько объемным и сложным является спор и стоит ли он внимания трех арбитров.
Кроме того, исходя из нашей многолетней практики, мы можем сделать однозначный вывод о том, что о вовлечении юристов стоит задуматься еще на стадии возникновения спора с контрагентом. Юристы, которые неоднократно участвовали в арбитражах, знают тонкости и выигрышные тактики ведения переговоров и переписки в споре, а значит, смогут дать рекомендации по правильному ведению переписки, документированию всех фактов и направлению общения с противоположной стороной. Как минимум, это поможет эффективно отстоять свою позицию в арбитраже, как максимум — исключит необходимость арбитража вообще.
Недавно Interlegal выиграл дело в арбитраже GAFTA по спору, связанному с запретом на ввоз гороха в Индию и последующему расторжению контракта. Путь к победе в процессе оказался довольно сложным не только из-за неоднозначной юридической позиции, но и отсутствия оформления необходимых документов со стороны Клиента еще на стадии исполнения контракта. Также проблемы возникли с документацией, которая была необходима для подтверждения убытков. К сожалению, определенную часть требуемых убытков трибунал так и не удовлетворил именно из-за отсутствия надлежаще оформленных документов у Клиента. Это наглядно демонстрирует, насколько полезной может быть консультация юристов еще до арбитража.
Екатерина Гадецкая, старший юрист Interlegal
