Зерновий коридор «всьо», а ваше зерно застрягло в портах. Чи є це форс-мажором?
22 липня 2022 року Україна, Туреччина та ООН підписали «Ініціативу щодо безпечного транспортування зерна та продуктів харчування з українських портів». Такий же документ окремо підписали Туреччина та ООН із рф. Ця Ініціатива стала широко відомою як «зернова угода» (або «чорноморська ініціатива») та дозволила відновити експорт українського зерна з певних морських портів України, утворивши т. зв. «зерновий коридор». При цьому, зернова угода носила строковий характер та час від час її дія продовжувалася.
Як відомо, до зернового коридору входили порти «Великої Одеси»: Одеса, Чорноморськ та Південний. Також відомо, що рф ніколи не виконує взяті на себе зобов’язання належним чином, а скоріше розглядає подібні ініціативи як можливість маніпулювати, шантажувати та примушувати йти на поступки. Виконання зернової угоди завжди було проблемним та супроводжувалось невизначеністю, можливістю зернового коридору «злетіти» у будь-який момент, а останні декілька місяців стали особливо складними для всіх, хто експортував/продавав зерно через вказані порти.
У понеділок, 17 липня 2023 року, рф заявила, що заперечує проти подальшого продовження дії зернової угоди, яка припиняє свою дію з 18 липня 2023 року. Водночас, питання, які виникли під час дії зернової угоди та існування зернового коридору не вичерпані, а саме таке «припинення» піднімає нові запитання, які пов'язані та суміжні з тими, що виникли під час дії «чорноморської ініціативи».
Чим було ближче до закінчення дії зернової угоди, тим менше і менше суден було авторизовано на проходження інспекції СКЦ через непогодження зі сторони рф. Таким чином, на момент закінчення дії зернового коридору в портах було акумульовано велику кількість зерна, яка не могла бути експортованою протягом тривалого часу.
В подальшому, якщо відновити шляхи експорту та поставки зерна морським транспортом не вдасться, то це може сприяти цілому ряду негативних наслідків, зокрема:
- на вже завезений в порт товар, який далі нікуди не поставляється, починає «капати» плата за зберігання, що становить додаткові витрати для квототримачів в порту. Це також проблема і для фермерів, щодо яких через відсутність фактичної можливості здійснити експорт і «закрити» експортні контракти, податковими органами може з часом бути нарахована пеня за порушення вимог валютного контролю;
- через повну завантаженість товаром портових елеваторів неможливо здійснювати приймання нового товару, а отже не можуть бути виконані договори поставки зерна в порти між фермерами та квототримачами, які були укладені ще в період дії зернової угоди та існування зернового коридору (контракти на базисах поставки CPT/DAP/DAT);
- відсутність заходу суден сприяє невиконанню договорів поставки зерна морським транспортом між квототримачами у порту та нерезидентами, які уклали відповідні договори ще в період дії зернової угоди та існування зернового коридору (контракти на базисах поставки FOB/CIF).
Природньо, що аграріїв та трейдерів, перш за все, цікавить можливість визнати описані вище випадки форс-мажорами та звільнитись від виконання відповідних зобов’язань за договорами. Практичну значущість цьому питанню додає і те, що попри фактичне та повне блокування зі сторони рф роботи зернового коридору в останні місяці дії зернової угоди, отримати сертифікат від Торгово-промислової палати України, яким би підтверджувалась наявність форс-мажору, було неможливо, тому що юридично зерновий коридор існував та продовжував діяти.
Більш досвідчені гравці ринку пристосувались до мінливих умов роботи зернового бізнесу під час воєнного стану та внесли до своїх стандартних форм договорів поставки окремі застереження про зерновий коридор/військові ризики тощо. Це вигідна позиція, адже управляти потенційним спором набагато простіше та безпечніше, ніж згодом управляти вже існуючим спором, в т.ч. і в арбітражі.
Що робити, якщо проблема вже є, а подібних застережень в договорі поставки немає?
У будь-якому разі потрібно перш за все уважно та комплексно читати договір поставки. Саме договір є тим документом, який встановлює баланс ризиків між сторонами. І скоріш за все, досліджувати прийдеться не тільки безпосередньо договір, а і положення, що інкорпоровані до нього.
Положення, що інкорпоровані у договір
Більшість договорів, які використовуються в даній сфері містять посилання на стандартні проформи контрактів GAFTA, здебільшого на наступні:
- стандартні проформи GAFTA контрактів № 78 та № 78UA для договорів поставки на базисах CPT/DAP/DAT;
- стандартна проформа GAFTA контракту № 48 для договорів поставки на базисі CIF;
- стандартна проформа GAFTA контракту № 49 для договорів поставки на базисі FOB.
Всі наведені вище проформи GAFTA контрактів містять пункти про форс-мажори, під якими пропонується розуміти такі обставини, через які виконати договір стає неможливо, зокрема:
- заборона на експорт або інший виконавчий чи законодавчий акт, прийнятий урядом країни походження або території, на якій вказаний у контракті знаходиться порт(и), що обмежує експорт (частково або іншим чином);
- блокада;
- терористичні акти;
- військові дії;
- страйк, локаут або об’єднання робітників;
- бунт або цивільні заворушення;
- поломка обладнання;
- пожежа;
- стихійне лихо;
- непередбачені та неминучі перешкоди для транспортування або навігації;
- будь-яка інша подія, що охоплюється терміном «форс-мажор».
Отже, запропонований перелік обставин форс-мажору є відкритим. Водночас, стандартні проформи GAFTA контрактів не встановлюють правил автоматичного звільнення від відповідальності у випадку обставини форс-мажору. Ці проформи передбачають певні правила взаємодії сторін договору, тільки за умови дотримання яких, строк для виконання договірного зобов’язання буде спершу призупинено на строк дії обставини форс-мажору. І лише згодом, за умови продовження існування обставини форс-мажору, договір буде вважатися таким, що було автоматично анульовано.
При цьому обов’язковою умовою застосування форс-мажору є доведення причинно-наслідкового зв'язку між обставиною форс-мажору та неможливістю виконати конкретні зобов’язання за договором.
У цьому контексті відносно до ситуації з зерновим коридором виникають два логічні питання:
- Чи можна вважати, що в контексті українських реалій має місце блокада та/або військові дії, які згадані вище проформи GAFTA контрактів відносять до обставин форс-мажору?
- Як можна підтвердити наявність обставин форс-мажору відповідно до вимог стандартних проформ GAFTA контрактів?
Блокада та/або військові дії
Дослідження питання морської блокади переносить нас із звичної для зернотрейдингу сфери права Англії та Уельсу (яким зазвичай регулюються «портові» договори поставки зерна) до сфери міжнародного публічного права.
У найбільш загальному розумінні блокада являє собою акт ізоляції певної території, коли воююча сторона блокує вхід та вихід із визначеної частини території свого ворога. По суті, блокада є єдиним засобом традиційної військово-морської війни, який дозволяє перешкоджати своєму ворогу здійснювати експорт.
Сучасне розуміння морської блокади, включаючи відповідні вимоги до її існування, права та наслідки, значною мірою ґрунтуються на Лондонській декларації про право морської війни 1909 року. Та Посібнику Сан-Ремо з міжнародного права, що застосовується до збройних конфліктів на морі, який був підготовлений міжнародними юристами та морськими експертами, зібраними Міжнародним інститутом гуманітарного права, та прийнятий у червні 1994 року.
Загальноприйнято, що блокада існує тоді, коли виконуються наступні вимоги:
- блокада має бути встановлена однією зі сторін конфлікту;
- блокада має бути проголошена такою стороною;
- блокада має бути ефективною;
- блокада має застосовуватися неупереджено;
- блокада не має перешкоджати подорожам до та з будь-яких точок нейтральної берегової лінії.
Якщо ці вимоги виконані, то відповідно до міжнародного публічного права блокада є такою, що існує, а «блокуюча» сторона має право відвідувати, обшукувати, захоплювати, а в екстремальних ситуаціях і знищувати, судна, які прагнуть порушити блокаду.
Як відомо, офіційно рф не оголошувала війну проти України, продовжуючи називати фактичну війну «спеціальною воєнною операцією». Тому виникає питання, чи може мати місце морська блокада без офіційного проголошення війни «блокуючою» стороною? Чи сучасне розуміння морської блокади дає підстави стверджувати, що самого факту міжнародного збройного конфлікту вистачить для встановлення режиму блокади? Факт військової агресії рф проти України на міжнародному рівні підтверджується, зокрема, резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 02 березня 2022 року, яка має назву «Агресія проти України».
Враховуючи все зазначене вище, довести існування блокади як обставини форс-мажору в період дії зернової угоди та існування зернового коридору навряд чи можливо, оскільки відповідний суб’єкт міг виконувати свої договірні зобов’язання та здійснювати експорт зерна (іншими словами: хоч це було і непросто, але не було неможливо).
Щодо того, що рф не реєструвала судна на інспекцію СКЦ і таким чином фактично унеможливлювала експорт зерна, то загалу невідомо, у якій саме формі рф відмовляла у реєстрації суден на інспекцію.
Про таку відмову ставало зрозуміло із позначки «-» у відповідній колонці в зведеній таблиці підходу суден до морських портів України, яку регулярно публікувала на своєму сайті Адміністрація морських портів України.
Наслідки російської атаки дронами по портам Дунаю
Водночас, якщо така відмова мала вираз якогось документу у вигляді листа чи імейла тощо, що неодноразово надсилався відповідній стороні договору, то можна було б подумати над існуванням підстав для додаткових обставин форс-мажору, що не згадуються прямо у відповідних стандартних проформах GAFTA контрактів («будь-яка інша подія, що охоплюється терміном «форс-мажор»»). Наприклад, виконавчий акт, прийнятий уповноваженим органом країни, яка здійснює військову агресію на території, на якій знаходиться вказаний у договорі порт(и), і що унеможливлює експорт тощо, у разі, якщо в таких повідомленнях не були зазначені певні конкретні недоліки, що роблять відмову у реєстрації судна індивідуально обумовленою.
Якщо ж вести мову про стан, який виник після припинення дії зернової угоди та існування зернового коридору, то ситуація із наявністю морської блокади, як обставини, через яку виконати конкретний договір стає неможливо, виглядає вже зовсім інакше.
Для юридичної кваліфікації наявності форс-мажору у вигляді морської блокади слід особливо звернути увагу на:
- повідомлення міністерства закордонних справ рф від 17 липня 2023 року про відкликання гарантій безпеки судноплавства у зв’язку із «припиненням чорноморської ініціативи»;
- розповсюджене в ЗМІ повідомлення міністерства оборони рф від 19 липня 2023 року про те, що з 00:00 годин за київським часом 20 липня 2023 року всі судна, що прямують в акваторії Чорного моря в українські порти, будуть розглядатися рф як потенційні перевізники вантажів військового призначення.
Водночас, остаточна юридична кваліфікація завжди залежить від конкретних фактичних обставин та подробиць спору, а тому надати універсальну відповідь неможливо.
Що стосується військових дій як обставини форс-мажору, то і тут багато що залежить від конкретних фактичних обставин. Наприклад, якщо експортна інфраструктура певного порту була частково знищена внаслідок ракетної атаки зі сторони рф, то така подія, на перший погляд, і цілком справедливо, може бути віднесена до військових дій, тобто обставини форс-мажору, яка звільняє сторону від відповідальності за невиконання свого договірного зобов’язання.
Але важливим також є необхідність доведення факту, що внаслідок такої ракетної атаки відповідна сторона договору стала дійсно позбавленою можливості виконати своє договірне зобов’язання. Слід враховувати при цьому, чи був знищений предмет договору (зерно), чи була у сторони певна логістична можливість виконати договір іншим способом, і чи строк дії договору давав достатній час для такого виконання. За наявності таких обставин у арбітражного трибуналу можуть виникнути сумніви щодо існування тут обставини форс-мажору.
У той же час, якщо в результаті ракетної атаки було знищено саме зерно, що становило предмет договору, то в такому випадку може йтися про інший випадок за англійським правом, — не форс-мажор, а фрустрацію, що має наслідком припинення договору. Втім, питання фрустрації виходить за межі даної статті і заслуговує на окремий аналітичний огляд.
Ракетиний удар по портам Одещини 21 липня
Підтвердження наявності форс-мажору
Щодо другого логічного питання читача, то слід звернути увагу на наступне. Відповідними стандартними проформами GAFTA контрактів встановлено, яка зі сторін договору несе тягар доказування існування обставини форс-мажору. А також те, що на вимогу іншої сторони, протилежна має надати інші «задовільні докази, що виправдовують затримку або невиконання» відповідного зобов’язання.
В Україні таким задовільним доказом існування обставини форс-мажору прийнято вважати сертифікат Торгово-промислової палати України про наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Як зазначалось на початку статті, отримати офіційний документ щодо обставин, що склалися із зерновим коридором в останні місяці і які фактично унеможливлювали його роботу, було неможливо, тому що юридично зерновий коридор існував та діяв.
Водночас, стандартні проформи GAFTA контрактів оперують поняттям «задовільні», що може відрізнятися від поняття «офіційні». Тому можна спробувати збирати інші докази наявності обставин форс-мажору:
- повідомлення в різноманітних ЗМІ (краще в міжнародних),
- свідчення свідків,
- повідомлення Адміністрації морських портів України,
- колективні заяви гравців ринку тощо.
Дуже важливо не спрощувати ситуацію і відразу ґрунтовно збирати докази форс-мажору, оскільки у випадку спору, такі докази будуть зрештою оцінюватися арбітражним трибуналом. І хоч запропонований варіант не є панацеєю і не забезпечує безумовного прийняття рішення арбітражним трибуналом на користь відповідної сторони, він все ж дає можливість руху у даному питанні.
Втім слід застерегти, що якщо сторони у самому договорі поставки визначили, що достатнім та задовільним для них доказом існування обставини форс-мажору буде саме сертифікат Торгово-промислової палати України про наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), то відступити від цих положень вже не вдасться. У такому випадку сторони добровільно обмежили себе у способі підтвердження обставини форс-мажору і повністю залежать від такої погодженої умови.
Будь-яка конфліктна ситуація, вже існуюча або лише потенційна, потребує комплексного підходу до дослідження договору. Тому окрім власне положень про обставини форс-мажору, необхідно також досліджувати та брати до уваги й інші положення договору — наприклад, перехід права власності, дата поставки, оплата тощо. Лише оцінивши всі ці умови в сукупності, можна визначити той баланс ризиків, які сторони встановили між собою, а також прийняти найбільш правильну стратегію вирішення ситуації чи захисту своїх інтересів.
Наприклад, оцінивши умови договору та критично осмисливши фактичні обставини, можна прийти до висновку, що заявляти форс-мажор насправді немає потреби, оскільки інша сторона договору вже вчинила його істотне порушення (дефолт), що надає першій стороні право розірвати договір та заявляти відшкодування дефолтних збитків.
Окремо слід зважати і на те, що поточні договори на поставку зерна були укладені вже під час війни, а тому майже завжди є припущення, що сторони могли усвідомлювати наявність «воєнних» ризиків в момент укладення своїх договорів, а тому доведення наявності обставин форс-мажору може бути ще більш ускладнене.
У будь-якому разі, яким би сумним не був контекст, у якому ми живемо, але Україна зараз проживає історичний момент, і ситуація, у якій опинився зерновий ринок України, є унікальною. Арбітражна практика ще має прореагувати на такі виклики, а тому є можливості для формування нових підходів. Цілком імовірно, що саме «українські» справи стануть прецедентами та будуть тими, на які будуть посилатися в арбітражах та судах майбутні покоління.
Юлія Атаманова, партнерка, керівниця практики міжнародного арбітражу LCF Law Group
Поліна Бітюк, юристка LCF Law Group
