13 «подводных камней», которые нужно учесть при покупке агрокомпании
Вы не готовитесь к открытию рынка земли? Очень зря — тогда мы купим предприятие вашего соседа. На какие рифы можно наткнуться при покупке аграрных активов, как подготовиться к предстоящей отмене моратория на покупку сельхозземли, рассказывает глава корпоративной практики и практики M&A юридической фирмы АVELLUM Николай Стеценко.
- Динамика продаж агрокомпаний.
Последние несколько лет мы вели сделки на сотни тысяч гектаров земли. Они все структурируются, как приобретение компании, которые, в свою очередь, арендуют землю. По очевидным причинам пока что у нас земля в силу моратория не может активно продаваться. Тем не менее даже при нем рынок очень даже живой.
- Новым игроком агронедвижимости стал Фонд гарантирования вкладов.
Он пока что не продает компании с большими земельными наделами, но начал продавать сельхознедвижимость. И это интересный опыт, потому что сделки происходят прозрачно и на публичном аукционе. Однако, если вам кажется, что вы будете удачным и правильным покупателем этого актива, на деле все может получиться по-другому. В последние дни может зарегистрироваться кто-то, кому понравился данный актив, и цена может подняться. Поэтому призываю за этим внимательно смотреть. Недвижимость там может быть интересная, потому как ранее заложенные в банках активы теперь перешли к ФГВФЛ.
- Кипр или Украина — чаще покупают на уровне украинских ООО
За несколько последних лет мы видим движение в сторону покупки бизнеса на уровне Украины. Причина банальна: у больших холдингов и так слишком много кипрских и прочих иностранных компаний. При этом очень много расходов, связанных с их содержанием. Даже если перевести все процессы на свою секретарскую компанию, растут расходы, а также административный и бумажный обороты. Поэтому большой холдинг старается купить украинские компании.
У нас была ситуация, когда продавец создал кипрскую компанию и все туда перевел. Однако наш клиент-покупатель сказал: «А мне кипрская компания не нужна». Потраченное время, усилия, деньги и много разочарований. Все дело в том, что такой подход был актуален в 2012-2013 гг., а сейчас все иначе.
- Эскроу-счет* для удержания части покупной цены (как гарантия) — пока что редкость.
Продавец хочет получить всю цену за актив максимально быстро. Интерес покупателя тоже очевиден: нужно что-то удержать в случае возникновения претензий, споров, пересчета цены. Должен быть некий гарантийный депозит. Для этого часто используются эскроу-механизмы. Однако в аграрных сделках это происходит редко по нескольким причинам. Во-первых, все-таки это сильная переговорная позиция продавцов, которые настаивают на получении максимума. Во-вторых, мы видим противоположный механизм.
Корпоративной гарантии от имени, к примеру, МХП, «Кернела» или «Астарты» более чем достаточно, чтобы знать, что они заплатят оставшуюся часть цены, которую перенесли на будущее. Вероятность, что они будут рисковать своей репутацией и биржевым курсом ради $5-10 млн, очень низкая. Поэтому это достаточно сильный аргумент для того, чтобы все-таки продавцы в хозяйствах поменьше соглашались. Им в таком случае корпоративной гарантии достаточно. Главное, чтобы компания действительно была холдингом и имела, например, листинг на бирже.
В Украине услугу эскроу давно предоставляют несколько банков, например, «Ситибанк» и Credit Agricole. Сейчас это более урегулировано и в украинском законодательстве. Если мы говорим о сделках, которые предполагают расчет за границей (даже если у вас украинский актив), то там часто включаются кипрские подрядчики. Это кипрские юристы, которым обе стороны доверяют. Стоимость таких услуг начинается от 10-15 тыс. евро.
Украинские юристы пока что эту услугу не оказывают. Но юристы (и мы также) иногда предоставляют услугу документального эскроу. Такой опыт начинает появляться. Должна быть ситуация, когда обе стороны полностью доверяют юристу. Мы никогда не настаиваем, чтобы нас брали эскроу-агентом, но, если стороны хотят, можем это сделать. Мы используем западную практику, а наш договор похож на стандартный кипрский эскроу договор.
Закрытие сделки ㅡ эскроу или ручное закрытие? Все еще второе.
Мы чаще встречаем ручное закрытие, но в нем есть свои недостатки. Например, у нас была ситуация, когда кипрский банк подвел. Несмотря на наши замечания, что после 13:00-14:00 рискованно переводить деньги, клиент запустил платеж, но деньги не пришли в тот же самый день. А так как у нас было ручное закрытие, пришлось всю ночь сторожить коробку с документами. Сейчас мы стараемся отговаривать клиента и просим перенести перевод денег на следующий день, чтобы никому не щекотать нервы.
- Реорганизация перед сделкой ㅡ за чей счет?
Если все-таки требуется какая-то реорганизация — создание все тех же пресловутых кипрских компаний, переброс активов на новосозданные ООО, какое-то отчуждение активов и прочее — обязательно рекомендуем сторонам проговорить, за чей счет это будет происходить. Потому что покупатель может сказать: «Да, конечно, делайте». А что будет, если сделка не состоится? Какая-то элементарная компенсация предусмотрена? А ведь расходы могут оказаться весьма значительными.
- Руководство компании ㅡ обычно в отставку на дату закрытия.
Банальная вещь ㅡ руководство компании уходит в отставку. В других M&A сделках, в других секторах не факт, что захотят уволить полностью все руководство. Может быть даже оставят, поговорят о специальных пакетах, компенсации, стимулировании и прочее. Но в агросекторе мы видим, что покупатель на момент завершения сделки хочет видеть подготовленные протоколы о смене наблюдательного совета, директоров на всех уровнях. И, скорее всего, внесения изменений в устав, чтобы дать ему возможность подписать именно тот устав, который его устраивает.
- Что такое «правильная аренда» (qualifying land lease)? Как ее считать?
Очень часто мы видим положение, которое становится краеугольным камнем в договорах купли-продажи в аграрном секторе. Когда мы покупаем земельный банк, нас интересует не просто виртуальное количество земли, а чтобы эта земля (почва) была качественная. Земля, которую мы мониторим, должна соответствовать нашим ожиданиям по юридическим параметрам.
Что делать с тем гектаром, который не удовлетворяет нашим условиям? Значит ли, что он не считается? Или же его нужно считать как дисконтированный актив? Оставлять на потом, чтобы его привели в порядок, либо вообще не включать его в покупную цену? Ведь во всех аграрных сделках, которые касаются земельных банков, цена на них рассчитывается, исходя из количества качественных гектаров земли в аренде у продавца. Нужно достаточное количество соответствующих документов. Должны быть специалисты, которые изучат этот вопрос и рассчитают.
Чем больше вы тут условий пропишете и проговорите детально, тем более качественный земельный банк вы получите.
- Элеваторы: качество построенного здания и качество зерна на хранении
Советуем делать и технический аудит. Ведь, например, бывают случаи разрушения элеваторов. И потом возникают вопросы: что с этим делать, чья это ответственность. Это очень щепетильная тема, которая может вылиться в отдельное арбитражное разбирательство.
Что касается качества зерна на хранении. Это может быть ваша собственная часть зерна, другая же часть ㅡ продавца, по которой он предоставляет услуги хранения. В результате заявленное высшее качество зерна на деле может оказаться гораздо хуже. Могут также быть убытки, если это зерно третьей стороны. К покупателю (как к собственнику актива) могут быть предъявлены претензии, за которые придется рассчитываться. Юристы помогут вам всегда предусмотреть основные инструменты, но главное ㅡ честно и своевременно поднять этот вопрос на переговорах.
- Биологические активы: необходимо проверить их объемы и качество
Необходимо привлечь агрономов и технических специалистов, чтобы те проверили все, что было закопано в землю, подсчитали объемы. Чтобы потом, когда все начнет всходить, не было сюрпризов и не оказалось, что были заплачены лишние деньги. Если же вы продавец, будьте готовы, что покупатель придет к вам, будет задавать вопросы и требовать проведение технического аудита и т. д.
- Рабочий капитал
В контексте биологических активов в рабочий капитал мы вписываем также и фактически понесенные расходы на подготовку к посеву на следующий год. Нужно четко продумать алгоритм проверки и согласования этих расходов. Когда ты продаешь серьезный актив, то должен дать какие-то элементарные гарантии, что этот бизнес того качества и того объема, которому стоит доверять.
Когда человек покупает, к примеру, какую-то технику, вместе с ней идет гарантия от производителя. То же самое и в сделках купли-продажи. Продавец должен гарантировать какой-то базовый минимум. Он может также быть сведен к 20-30 видам разных гарантий. Чаще мы видим, что совсем минимума не бывает, ведь стороны всегда хотят зафиксировать какие-то базовые вещи. Это не только право собственности на актив. Это и отсутствие судебных тяжб, каких-то отягощений, правильная корпоративная история, наличие прав собственности на недвижимость, наличие определенного уровня финансового долга, а не в два раза больше, отсутствие обязательств перед третьими лицами (особенно скрытых) и прочее.
Некоторые считают, что юридический и финансовый аудит (due diligence) — это панацея. Нет, эта процедура всего лишь дает понимание, хотите ли вы в принципе покупать этот актив или не хотите. Но что там на самом деле в нем есть, что может произойти между тем моментом, когда вы закончите смотреть документы, и между тем, когда вы приобрели актив, покупателю достоверно никогда не известно. Может оказаться и произойти все, что угодно.
Очень важно прописать условия и гарантии в самом договоре и сказать, что действительно у нас столько-то гектаров, что действительно такой-то уровень рабочего капитала и т. д.
- Гарантии качества.
Существует несколько механизмов корректировки цены — locked-box accounts и post-completion adjustment. Разница между ними фундаментальная. Вопрос в том, как мы считаем цену. Например, мы считаем цену, предварительно договорившись, что она включает и количество гектаров, и рабочий капитал, которые базируются на отчетности. Закрываем сделку, платим какую-то сумму денег, а какую-то сумму удерживаем и нанимаем независимых аудиторов. Они нам пересчитывают цифры и говорят, что цена правильная или цена на 5% отличается в ту или иную сторону, поэтому нужно доплатить в ту или иную сторону. Это post-completion adjustment.
Locked-box accounts — это когда мы договорились о цене и о том, что не будет каких-то действий, которые будут существенно влиять на бизнес. То есть не будут выплачиваться дивиденды и продаваться существенные активы, продавцы будут вести бизнес обычным образом, не будут уменьшать существенно запасы, отказываться от каких-то существующих контрактов, уменьшать количество удобрений, химикатов и прочее.
Закрыли сделку. Никакого пересчета цены не происходит. Покупатель сам смотрит на бизнес, который он приобрел, видит какие-то проблемы и дальше идет обычным путем — сначала выставляет претензию, обсуждение, договаривается/не договаривается с продавцом, и в крайнем случае стороны идут в арбитраж. Понятно, что locked-box существенно хуже для покупателя, потому что он на себя берет элементарный риск того, что найдя какую-то проблему, он должен будет решить ее или идти в арбитраж. Стоит ли она этого?
Однако, post-completion adjustment немного дороже с точки зрения затрат сторон на независимого аудитора. Но зато все спокойно проходит, а вероятность арбитража в этом случае намного ниже относительно цены. Но работает и тот, и другой механизм. Какой-то явной тенденции мы здесь не видим.
- Убытки.
Если убытки понесены в результате того, что покупатель приобрел актив и он оказался некачественным (например, элеватор упал или возникла какая-то из претензий третьего лица), то логично это компенсировать. Но иногда в процессе переговоров добавляют фразу, что убытки не только понесенные, но и оплаченные. И вот тут может быть уловка. Если какой-то ваш актив разрушился, и вы потратились на его восстановление, тогда продавец вам должен будет возместить убыток. Если же вы этого не сделали, просто оставили без ремонта, есть риск что вам не компенсируют убытки.
- Миноритарный интерес
Мы все больше и больше видим в наших сделках участие миноритариев. Если вы продавец-мажоритарий, то вы точно заинтересованы пойти и пообщаться с миноритарием не только по поводу того, что продается в целом, но также задать такие вопросы: будут ли у него собственный юристы, когда они включатся в процесс, какую роль будут играть, кто будет проводить переговоры. Идеальная ситуация для мажоритария — когда он нанял хороших юристов, и они устраивают миноритария тоже. На практике возникают ситуации, когда миноритарий пробует играть самостоятельную роль.
Если вы покупатель, всегда вначале поинтересуетесь наличием акционерного соглашения и проследите, чтобы оно до буквы было выполнено продавцами. Чтоб не было ситуации — вы купили, и вдруг миноритарий вспомнил, что его цена не устроила.
Он начинает либо шантажировать покупателя, либо говорить, что сделка была проведена неправильно, либо же вообще отменит сделку. Поэтому покупатели очень заинтересованы в том, чтобы продавец-мажоритарий правильно все уладил со своими миноритариями. Обеим сторонам надо четко понять, как с ними быть.
Когда покупатели начинают привлекать своих юристов, те начинают задавать дополнительные вопросы и пытаются передоговориться. Но неудобно возвращаться к другой стороне и передоговариваться. Это не только проблема для юристов, которые ведут сделку. Другая сторона, к которой приходят передоговариваться, может воспринять такой стиль как нечестную игру. В итоге сделка может быть разорвана.
Прогноз по рынку M&A
Консолидация земли. Неважно, снимут мораторий сейчас или позже, консолидация земли будет продолжаться. Украина пошла по этому пути, видны плюсы. Мы видим аппетит наших клиентов продолжать и в дальнейшем приобретать землю.
Количество споров. Как ни странно, количество споров будет расти. И не потому, что мы делаем ошибки, или наши клиенты либо коллеги делают ошибки. А потому, что эта тенденция есть во всем мире, так как количество арбитражей растет. Кроме того, общаясь с украинскими клиентами и коллегами, мы видим, что правовая культура в Украине растет. Стороны понимают, что это нормальный способ решения вопросов, споров, защиты своих интересов.
Количество сделок. На уровне украинских компаний сделок будет все больше и больше по причинам, которые я назвал выше. Плюс украинское корпоративное законодательство объективно становится все лучше с принятием закона об ООО и о корпоративных соглашениях. Валютное законодательство тоже существенно улучшилось. Если вспомнить ситуацию 2010-2011 гг., это просто небо и земля с точки зрения выведения капитала, легкости продажи, оформления и пр.
Все знают, что в Украине принят Закон об ООО. Он намного упрощает жизнь бизнесу. Рекомендую пользоваться его преимуществами, упрощать свою жизнь и регулировать корпоративные отношения внутри ООО так, как вы хотите.
Первые акционерные соглашения по украинскому праву уже появляются. С точки зрения банальной логики, через 3-5 лет какое-то из них обязательно окажется в украинском суде или арбитраже. Мы постепенно движемся в сторону активного применения украинского права, что нас, юристов, не может не радовать. Украинское право, так же как и немецкое или французское, обязательно подтянется и сможет абсорбировать различные идеи.
Николай Стеценко, глава корпоративной практики и практики M&A юридической фирмы АVELLUM
